Vivienda asequible en suelo público: ¿contrato de concesión o negocio patrimonial? Un debate jurídico que marcará el futuro de la colaboración público-privada en el sector residencial
Francisco Montes Worboys
Socio de Garrigues
La crisis de acceso a la vivienda en España ha situado, de nuevo, la colaboración entre el sector público y la iniciativa privada en el centro del debate. En Andalucía, la apuesta parece decidida; de hecho, la Ley de Vivienda ha creado la Comisión Andaluza de Colaboración Público-Privada en Materia de Vivienda, si bien su puesta en marcha está aún pendiente del desarrollo reglamentario.
Aunque la realidad suele ir muy por delante del legislador, lo cierto es que casi todas las Comunidades Autónomas están aprobando normas urgentes que pretenden facilitar la compatibilidad y flexibilidad de usos (por ej. equipamientos comunitarios), sin necesidad de modificar los instrumentos de planeamiento, con la intención de desarrollar en estos suelos soluciones habitacionales de diferente tipo. El urbanismo está cambiando y los poderes públicos buscan fórmulas ágiles que permitan poner en el mercado viviendas asequibles —de protección oficial o no— aprovechando suelos e inmuebles de titularidad pública. Se abre, así, una interesante línea de negocio para promotores y constructoras.
Pero algunas cuestiones jurídicas de fondo siguen sin resolverse de forma pacífica: ¿qué tipo de contrato debe articular esa colaboración público-privada? ¿el marco es adecuado y están las Administraciones preparadas?
UN NUEVO INTENTO LEGISLATIVO: LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 57ª DE LA LCSP
Hasta ahora, este tipo de operaciones se han configurado como negocios jurídicos amparados por la legislación patrimonial pública, pero este escenario cambia desde el momento en que, en el ámbito estatal, el Real Decreto-ley 7/2026, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Plan Integral de Respuesta a la Crisis en Oriente Medio, ha incorporado una nueva Disposición Adicional 57ª a la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Esta disposición crea un régimen especial para las concesiones destinadas a vivienda social o a precios asequibles sobre suelo o inmuebles de titularidad pública.
No es la primera vez que se intenta. Ya en diciembre de 2024, mediante el Real Decreto-ley 9/2024, se ensayó una regulación similar por la vía de urgencia, pero aquella norma no fue convalidada por el Congreso de los Diputados. En esta ocasión, la convalidación sí se ha producido, mediante Resolución de 26 de marzo de 2026.
¿QUÉ CAMBIA CON ESTA REGULACIÓN?
La nueva disposición somete a la LCSP —es decir, al régimen de contratación pública— los contratos de concesión que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de suelos o inmuebles públicos destinados a vivienda social o asequible. Con ello, se aplican las reglas propias de las concesiones de obras y de servicios, aunque con algunas salvedades destacadas:
- Plazo máximo de hasta 80 años, frente a los plazos habituales más reducidos de los contratos públicos, determinándose en función del periodo estimado de recuperación de la inversión, siendo de aplicación una tasa de descuento específica.
- Simplificación procedimental: no se exige la previa redacción de anteproyecto y proyecto, ni información pública, ni el informe previo de la Oficina Nacional (o autonómica) de Evaluación, aunque sí un estudio de viabilidad económico-financiera.
EL PROBLEMA DE FONDO: ¿CONCESIÓN CONTRACTUAL O NEGOCIO PATRIMONIAL?
Aquí es donde se complica la cuestión, y donde reside el verdadero interés para el sector inmobiliario. Porque existen dos vías legales para articular estos proyectos, y cada una tiene implicaciones prácticas muy distintas en términos de plazos, garantías, sistema de impugnación o recursos, solvencia exigida o régimen de ejecución.
Por un lado, el contrato de concesión (regulado por la LCSP), en el que el elemento clave es la transferencia del riesgo operacional al concesionario. La Directiva 2014/23/UE y la propia LCSP exigen que el concesionario quede expuesto a las incertidumbres reales del mercado: que no tenga garantizado que vaya a recuperar su inversión ni cubrir sus costes. Así, la fase de gestión o explotación resulta esencial para la adecuada configuración del proyecto.
Por otro lado, los negocios jurídicos patrimoniales —como la concesión demanial o el derecho de superficie—, que se rigen por la normativa patrimonial y quedan excluidos de la LCSP conforme a su artículo 9.
La diferencia no es solo teórica. Porque, aunque en ambos casos deba seguirse una licitación pública, determina, por ejemplo, si los inquilinos pagan una renta o una tarifa calificable como prestación patrimonial pública no tributaria, si se aplica el recurso especial en materia de contratación, o qué garantías y criterios de solvencia técnica y económica se exigen al promotor.
¿QUÉ DICEN LOS ÓRGANOS CONSULTIVOS Y LA JURISPRUDENCIA?
Los tribunales y órganos consultivos están intentando trazar la frontera entre ambas figuras, sin que exista un criterio unánime; algo que sería más que deseable en el actual contexto de atracción de inversión.
La Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía (Informe 3/2025) identifica tres elementos clave para distinguir: la iniciativa de la Administración, su grado de intervención en la actividad, y la existencia de una obligación de establecer el servicio.
El Tribunal Supremo, por su parte, en su Sentencia de 18 de diciembre de 2025, analizó un caso paradigmático: la constitución de derechos de superficie sobre parcelas municipales en Parla para la construcción de viviendas sociales. El Alto Tribunal concluyó que cuando la Administración actúa dentro de sus competencias específicas —como la promoción de vivienda pública— y persigue un fin público esencial, el contrato no puede considerarse un simple negocio patrimonial privado, sino que entra en el ámbito de la contratación pública.
En cambio, la Sentencia del TSJ de Aragón (306/2022) adoptó un enfoque más matizado: la mera existencia de un interés público no basta para transformar cualquier negocio en un contrato de concesión; hace falta que ese interés cualifique el negocio hasta convertirlo en una actividad prestacional.
LA APUESTA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: EL MODELO PATRIMONIAL
La legislación autonómica de vivienda ha ido configurando, mayoritariamente, estos proyectos como negocios patrimoniales. En Andalucía, la Ley 5/2025 de Vivienda, siguiendo la estela de la ley estatal por el derecho a la vivienda de 2023, apuesta claramente por las concesiones demaniales y los derechos de superficie como instrumentos de colaboración público-privada para la construcción y explotación de viviendas protegidas o asequibles en suelo público.
La Comunidad de Madrid, por su parte, siguió un camino similar con el Decreto 84/2020, que excluye expresamente la aplicación de la LCSP a estas operaciones, aunque la Comisión Jurídica Asesora madrileña cuestionó inicialmente esta opción, al considerar que la construcción de vivienda pública constituye una obra pública destinada a un servicio público que debería canalizarse por la vía concesional. Posteriormente, la aprobación del artículo 31 del RDL 26/2020 —que configura estos negocios como patrimoniales— obligó a la propia Comisión a modular su posición.
Otras comunidades, como Valencia, adoptan un enfoque más flexible, contemplando abiertamente todas las posibilidades.
NUESTRA OPINIÓN: EL MODELO PATRIMONIAL OFRECE UN ENCAJE MÁS NATURAL A ESTOS PROYECTOS
A nuestro juicio, la configuración patrimonial resulta más coherente con la realidad de estos proyectos por varias razones:
En primer lugar, en una concesión de vivienda asequible en régimen de alquiler, con precios de renta tasados y sin zonas complementarias de explotación comercial, difícilmente encaja el concepto de riesgo operacional que exige la normativa de contratación pública. La finalidad principal de estos proyectos no es la explotación de una obra pública a riesgo y ventura, sino poner en carga suelos urbanos susceptibles de rápida edificación para destinarlos a vivienda asequible.
En segundo lugar, la complejidad procedimental inherente a los contratos de concesión —fases de preparación, adjudicación y ejecución— dificulta su utilización para dar respuesta ágil a la actual situación de emergencia habitacional. Y, lo que es fundamental, los principios de igualdad, publicidad, concurrencia y transparencia quedan plenamente garantizados también en la normativa patrimonial estatal básica y autonómica.
En cualquier caso, a falta de una regulación clara y precisa, la adecuada configuración del negocio jurídico requiere analizar las circunstancias concretas de cada caso y, muy especialmente, las previsiones de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas.
La regla práctica podría resumirse así: a mayor intervención administrativa en la fase de explotación —más obligaciones, más supervisión, más control sobre el operador privado—, más nos acercaremos al contrato de concesión de obra o de servicios. En cambio, cuanto menor sea esa intervención y más peso tenga la libre iniciativa privada en la edificación y gestión del inmueble, más natural será el encaje en la concesión demanial o el derecho de superficie.
OTRAS CUESTIONES RELEVANTES: LA CONSOLIDACIÓN EN DEUDA PÚBLICA Y LA INICIATIVA PRIVADA
Existen otras dos cuestiones que generan inquietud en las administraciones públicas: por un lado, determinar en qué condiciones este tipo de proyectos consolidan como deuda pública y, por otro, identificar si existen ventajas para la iniciativa privada.
Respecto a la primera cuestión, es necesario analizar cada caso de forma individualizada, verificando factores como el control de servicios y precios, la asignación de riesgos financieros relevantes, la reversión de activos al término del contrato o la duración del derecho de explotación. Por ello resulta fundamental elaborar un adecuado estudio económico-financiero. En cuanto a la segunda cuestión, si se trata de contratos concesionales, el artículo 247 de la LCSP otorga al promotor privado que presente una solicitud acompañada de un estudio de viabilidad hasta 5 puntos adicionales en la valoración de las ofertas, así como un derecho de reembolso de parte de los gastos incurridos. Por su parte, en el ámbito de la normativa patrimonial, la reglamentación andaluza (art. 65 del RBELA) contempla el derecho de tanteo del solicitante inicial cuando su oferta no sea inferior al 10% de la que hubiere resultado elegida.
CONCLUSIÓN
La actual situación de emergencia habitacional requiere un replanteamiento del marco normativo que da cobertura a estos proyectos de colaboración público-privada tan interesantes. La singularidad de estas iniciativas requeriría una regulación específica -garantista pero sencilla- y máxima profesionalización en las Administraciones que tienen que preparar los pliegos, licitar y supervisar la posterior ejecución y explotación de las obras.
Mientras tanto, el principal reto para los operadores del sector —promotores, administraciones y asesores jurídicos— es asumir que no existe una fórmula única. Cada proyecto requerirá una solución adaptada a sus particularidades, y la clave residirá en el diseño cuidadoso de los pliegos y en la definición precisa de las obligaciones de cada parte. Solo así será posible garantizar la seguridad jurídica que la inversión privada necesita para comprometerse con la vivienda asequible en suelo público.